代 理 词

尊敬的主审法官：

上海明伦律师事务所依法接受本案被告陈**的委托，指派覃向都律师参加本案诉讼活动，现依据事实和法律，提出代理意见如下。

一、本案纠纷发生的原因力，在于原告违反了交法第61条规定。

1、庭审调查的事实，足以证明，原告行为违反了道路交通安全法第61条：“行人应当在人行道内行走，的有关行人通行的规定，而被告在交通法规定的非机动车道上正常行驶，并没有违法行为，更何况，当时在紧急状态下，被告采取了一系列应变措施，刹车、避让，基本达到了在遇紧急状况时所应做出的必然反应，且车停住了，没有倒，只是助动车前轮碰到了原告的左小腿，故未能有效避免碰檫发生。

    2、依据《道路交通安全法》第三十六条：根据道路条件和通行需要，道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的，机动车、非机动车、行人实行分道通行。纵观本案道路条件和通行需要，被告依法在规定的非机动车道道路上正常行驶的行为是正当的，受法律保护。

3、依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条行人不得在车辆临近时突然加速横穿或者中途倒退折返的规定，车辆、行人的避让一般应遵循以下几个原则：1?在分别有机动车道、非机动车道和行人道的道路上，三方应在各自行进的区域内行进，不能任意进入其他路道，违反规则进入他方路道引起交通事故的，应对事故负全部责任。

二、关于本案证据《道路交通事故认定书》证明力的问题

    1、依据“中华人民共和国道路交通安全法实施条例”第九十一条： 公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。

    车辆、行人的避让应遵循以下原则：1?在分别有机动车道、非机动车道和行人道的道路上，三方应在各自行进的区域内行进，不能任意进入其他路道，违反规则进入他方路道引起交通事故的，应对事故负全部责任。

    2、《道交法》第七十三条将原来的“交通事故责任认定书”改为“交通事故认定书”，又将“交通事故认定书”的法律效力限于“证据”。是对一责代三则的彻底否定，有意弱化“事故责任认定”概念
    3、 最高法“关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）”第四条： 人民法院应在综合分析交通管理部门依法制作的交通事故认定书、交通事故现场照片、鉴定结论、勘查笔录、影像数据及其他证据的基础上，根据机动车交通事故各方当事人的过错及原因力等因素认定各自的损害赔偿责任。

  有充分证据足以推翻公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书的，人民法院应确认其证明力。据此，该事故认定依据有瑕疵。

4、依据《道路交通事故处理程序规定》公安机关及其交通管理部门接到道路交通事故报警，应当记录下列内容：（一）报警方式、报警时间、报警人姓名、联系方式，电话报警的，还应当记录报警电话；（二）发生道路交通事故时间、地点；（三）人员伤亡等有关情况。

   5、第十二条 当事人未在道路交通事故现场报警，事后请求公安机关交通管理部门处理的，公安机关交通管理部门应当按照本规定第十条的规定予以记录，并在三日内作出是否受理的决定。经核查道路交通事故事实存在的，公安机关交通管理部门应当受理，并告知当事人；经核查无法证明道路交通事故事实存在，或者不属于公安机关交通管理部门管辖的，应当书面告知当事人，并说明理由。

    6、《道路交通事故处理工作规范》第二十条当事人未在道路交通事故现场报警，事后请求公安机关交通管理部门处理的，公安机关交通管理部门应当在三日内根据当事人提供的证据或案件线索，对事故发生地点的道路情况、事故车辆情况等进行核查，查找并询问事故当事人和证人。遗憾的是，公安机关交通管理部门并没有进行核查。

    7、、第四十五条 道路交通事故认定应当做到程序合法、事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正。

    责任划分的前提，必须是事实清楚、证据确凿的核实调查，然而，本案并没有见到道路交通事故调查报告。导致本案(一)道路交通事故当事人、车辆、道路和交通环境等基本情况不清；(二)道路交通事故发生经过不明；(三)道路交通事故证据及事故形成原因的分析有瑕疵；(四)适用法律、法规及责任划分意见不准确。
    8、我国《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”关于损失分担的标准，主要有二：一是过错程度的比较，即过错较重的承担较多的损失。二是原因力比较，即在双方过错程度大体相当的情况下，责任分配主要取决于双方的过错行为对损害发生及扩大所起作用的大小。

”最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”第十一条：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
第二条 受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。

第九条 精神损害抚慰金包括以下方式：
 （一）致人残疾的，为残疾赔偿金；
（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；
（三）其他损害情形的精神抚慰金。

    综上所述，我们认为本案道路交通事故责任的构成，系基于原告的违章行为：1?原告主观上有过错。其作为教师，教书育人，完全应当知道遵守交通规则；2?原告有违法行为，不走人行道，偏走非机动车道。该违法行为的存在直接导致本案事故发生。3?有损害后果，但与其本身健康状况有关（坐到地上时影响了坐骨，压迫了胸椎，属两次意外）。4?当事人违法行为与事故损害事实之间有因果关系，即原告的违法行为是事故损害后果发生的首要原因，试想，原告若在人行道上行走，则本案损害后果，不会发生。

    本案证据《道路交通事故认定书》，认定事实不清，适用法律错误。(1)交警依据交法57条认定被告有过失不妥，事故描述的现场，不能客观反映事故发生时道路的真实状态。即交法57条是指没有非机动车道情况下，应当右侧行驶，而本案道路是有非机动车道且有人行道。实属事实不清，适用法律错误。(2)原告行为违反了道路交通安全法第61条之规定：“行人应当在人行道内行走，的有关行人通行的规定，而被告在紧急状态下采取了一系列应变措施，刹车、避让，基本达到了在遇紧急状况时所应做出的必然反应，且车停住了，没有倒，只是未能有效避免碰檫发生，并没有违法行为。交警机关应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错程度确定当事人的责任。故确定被告方应负主要责任，没有法律依据。(3)原告对事故发生有严重过错，被告的过错明显小于原告，在确定精神损害数额时，应当考虑原告的过错程度，被告已垫付付的治疗费、补偿款，再确定本案赔偿问题。在紧急状态下采取了一系列应变措施，刹车、鸣笛、避让，基本达到了在遇紧急状况时所应做出的必然反应。

最后，关于本案《鉴定书》，事发7日后对碰擦伤情已进行测定，又调用120急救车抢救，是否发生了其他情况，据此，事发半年后的鉴定结论，并不能说明事发时所受伤害的真实状况。

以上代理意见，供参考。

谢谢审判长。

代理人：上海明伦律师事务所

           覃向都律师 

            二0一二年*月*日